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铁路提单制度的理论争点与实践困境
投稿：
上海市协力（重庆）律师事务所陈静潘庆全
摘要
以中欧班列为代表的陆路货物运输方式迅猛发展，仅作为运输合同证明的铁路运单已经不能够满足贸易便利化、便捷化的需求。如何更好的构建铁路运输单据权利规则，克服传统铁路运单的缺点，探索国际陆路贸易新规则，是进一步提升中欧班列运营潜力的重要着力点。从国内实践来看，存在创设“铁路提单”与“铁路运单物权化”的提法，而前者相较于后者在实践运用中找到了更为现实的应用路径。但在创设铁路提单制度时需要梳理好铁路提单提货功能以及融资功能上的理论基础，以及明确铁路提单在实践中推广中面临的具体困境。梳理好理论基础与现实困难才可以更有针对性地完善铁路提单制度，从而为国际陆路贸易新规则的创设提供中国智慧。
关键词
铁路提单铁路运单物权凭证融资功能陆路贸易新规则
年3月，国务院印发的《中国（重庆）自由贸易试验区总体方案》中明确要求重庆“依托中欧国际铁路联运通道，构建中欧陆路国际贸易规则体系，发展国际铁路联运”[]。这拉开了国家以及各个省市自贸区探索陆上货物贸易新规则的序幕。年4月，成都国际铁路港首次尝试将“海运提单”的“物权属性”嫁接到铁路运输上，拓展铁路运单除合同证明之外的其他功能，探索铁路运单的“物权化”改革；年12月，重庆物流金融公司以“海运提单”为蓝本，首创了“铁路提单”，通过意思自治的方式约定谁持有“铁路提单”，谁就拥有提单项下所列货物的处分权；年11月，国务院印发的《关于支持自由贸易试验区深化改革创新若干措施的通知》进一步提出了“支持有条件的自贸试验区研究和探索赋予国际铁路运单物权凭证功能”[]的改革要求，这表明了铁路运单物权化的发展方向；年国家发展改革委员会印发的《西部陆海新通道总体规划》首次在官方文件中正式使用“铁路提单”概念，并提出了“完善国际铁路融资工程，发挥其在国际贸易中的积极作用”[]的目标。
无论是“铁路运单物权化”的探索，还是“铁路提单”的创设，其目的在很大程度上是为了满足采用国际铁路联运运输方式中的贸易方或相关方融资的需求。传统的铁路运单仅作为运输合同成立的证明这单一功能早已经不能够满足实践的需求，因此，如何探索铁路运输单据“物权凭证”效力，如何构建铁路运输单据的权利规则已经成为了探索陆路贸易新规则中不可回避的问题。
这里需要指出的是，我国海商法学界对于海运提单物权凭证属性的问题争论颇为激烈，对于海运提单上所载有权利的内容与性质的理解仍没有形成共识。但是“物权凭证”是目前理解海运提单记载权利的内容和性质最为主流的观点。本文采用“物权凭证”一词，在“物权凭证”这一主流观点的基础上对铁路提单进行探究。
一
“铁路运单物权化”与“铁路提单”之间的选择
回顾当下陆路国际货物贸易新规则的改革实践，在探索铁路运输单据“物权凭证”效力的过程中，出现了“铁路运单物权化”和创设“铁路提单”这两种方案。虽然此两种方案的最终目的都是赋予铁路运输单据物权凭证的属性，并在此基础上探索铁路运输单据作为融资手段的可行性；都是借鉴海上货物贸易规则，将“海运提单”制度移植到铁路货物贸易的结果。但相较于“铁路提单”，“铁路运单物权化”在推广中会面临着更大的困难和阻碍，而“铁路提单”在实践运用中找到了更为现实的应用路径。
（一）国际实践的兼容问题
我们探索国际陆路贸易新规则的目的不仅仅是要促进陆路贸易的便利化，进一步激发中欧班列的潜力，更是要为国际铁路货物运输贡献中国智慧，提供中国方案，提高我国在国际规则制定上的话语权。所以，我们在探索铁路运输单据“物权凭证”过程中，国际社会的接受程度是我们必须要考虑的因素。
《国际铁路货物联运协定》（以下简称《国际货协》）以及《国际铁路货物运输公约》（以下简称《国际货约》）共同构建起了目前主流的国际铁路货物运输制度。我国属于《国际货协》的成员国之一。但是这两大公约的参与国并不相同，所以铁路运输规则并没有在国际上完全统一。无论是《国际货协》，抑或是《国际货约》，它们都以铁路运单为基础形成了较为完善的陆路交易规则。两者都规定了铁路运单为订立运输合同的凭证或者初步证据，并且都规定了铁路运单是不可转让的记名铁路货物运输单据。故铁路运单作为铁路运输合同的凭证这一实践是被国际社会上大多数国家所认可和实践的。“铁路运单物权化”的目的是赋予铁路运单凭单提货功能、融资功能等物权功能，但这一想法是与国际上通行的铁路运单仅作为铁路运输合同订立的凭证，且铁路运单是凭身份提货的规则相违背的，是很难在短时间内得到国际社会认同的。
海运提单作为海上运输中重要的权利凭证，其作为物权凭证以及融资手段的功能是被国际社会在海运实践中一直践行的。“铁路提单”是将“海运提单”的名称以及基础功能直接嫁接到铁路运输领域所创设的，人们试图在铁路运输中建立类似于海运提单的“铁路提单”，赋予其凭单提货功能以及融资功能，并且采用“铁路提单”与“铁路运单”并存的双轨制，寻找一条相较于“铁路运单物权化”更容易在实践中被国际社会所接受的创新之路。创新意味着面临现实和传统规则的挑战，“铁路提单”运行机制与国际铁路运输实践存在诸多不兼容之处，“铁路提单”制度的国际推广依旧有很长的路要走。
（二）国内实践的兼容问题
无论是年国家发展改革委员会印发的《西部陆海新通道总体规划》首次在官方文件中正式使用“铁路提单”概念，还是年6月30日重庆“铁路提单第一案”从司法的角度确认了“各方当事人约定缔约承运人签发铁路提单，并承诺持有人具有提货请求权，符合指示交付的规则，不违法律、行政法规强制性规定和社会公共利益，该约定合法有效”，均显现出关于“铁路提单”制度的创新与实践已经取得了比较显著的成效。除此之外，中国国际货运代理协会为了健全以铁路运输为主的多式联运规则，于年9月在商务部支持下，牵头在重庆、成都、郑州、连云港、哈尔滨、深圳等地区具备条件的中欧班列上推行试点使用中国国际货运代理协会多式联运提单[]（以下简称“CIFA国际多式联运提单”）。CIFA国际多式联运提单的目的也是为了解决在国际多式联运中铁路运单缺乏“物权凭证”功能，从而限制国际陆上贸易发展这一难题。可见，在国内实践中，创设新的“提单”制度已经成为了解决铁路运输以及多式联运运输中铁路运单缺乏“物权凭证”功能这一困境的重要方案。
综合上述理论及实践，创设“铁路提单”相较于“铁路运单物权化”在实践推广上更有优势。所以，在目前探索国际陆路贸易新规则的实践中，人们是将“铁路提单”作为探究铁路运输单据“物权凭证”的主要方向，将如何完善铁路提单制度作为主要突破点，并逐步探索“铁路运单”与“铁路提单”在双轨制并存的状态下逐步走向单轨制的路径。当然，这确实需要漫长的时间。
二
铁路提单制度的理论争点
“铁路提单”制度构建的核心是解决铁路提单是否可以作为提货凭证，即提单持有人是否可以凭借提单就提单项下的货物享有提货请求权；以及铁路提单是否可以作为物权凭证，即铁路提单是否可以转让或者质押，从而作为融资工具。只有在梳理好这两个核心问题的基础上，才可以建立起较为完善的铁路提单制度。
（一）铁路提单作为物权凭证的理论争点
提货功能是铁路提单制度的基石。如果不能夯实铁路提单提货功能这一法律属性，那么铁路提单可以作为转让或者质押的权利凭证进而成为一种融资手段的功能也无从谈起，整个铁路提单制度都无从建立。因此，梳理好铁路提单提货凭证的法律依据是至关重要的。
铁路提单是以海运提单为蓝本的，如何正确理解海运提单的权利属性是我们设计铁路提单制度时不可或缺的一环。然而海运提单的法律属性，尤其是其物权凭证功能在理论上一直存在争议。《中华人民共和国海商法》第71条规定：“提单，是指证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船以及承运人保证据以交付货物的单证。”从法律条文的规定中我们看出《海商法》并未明确海运提单“物权凭证”属性，但明确了凭单提货功能。对于物权凭证之争，最为主要的学说就是“绝对所有权凭证说”与“相对所有权凭证说”。“绝对所有权凭证说”认为，提单载有货物的所有权，谁拥有提单谁就当然地拥有提单项下货物的所有权[]。从这个角度看，持有提单相当于拥有提单项下货物的所有权，转让提单相当于转让提单项下货物的所有权，货物所有权的享有或者转让不再受民法上动产所有权变更的条件的约束。这一观点的缺点是十分明显的，有学者指出，这一论断意味着盗窃提单者，拾得遗失提单者以及所有非基于原提单持有人的意思而占有提单者，也享有提单项下的物权，故他们有权对提单项下的货物进行自由处分，这一结果显然违反海商法的商业实践和民法基本原则[]。“相对所有权凭证说”认为，提单的转让是一种民事行为，提单转让的目的是引起提单所记载项下货物所有权的转让，所以需要满足民法中关于货物所有权转移的条件。依此观点，单纯的转让提单并不足以导致货物所有权的转让，只有同时满足民法中物权变动的各项要件，货物所有权才发生转移[]。但是此种观点的不足之处在于过分限制海运提单交付的法律效果，仅产生所有权变动，对于是否产生其他物权变动的效果没有提及。虽然上述两种观点存在着较大的差异，但是有一点是基本认同的，即将提单的交付等同于现实货物的交付，将提单等同于其所记载项下的货物。因此，有些学者提出，提单在很大程度上具有物权效力，这种物权效力正是体现在提单代替货物现实交付的功能上[]。在我国动产物权公示方法中，提单的这种物权效力可以阐释为具有“拟制交付”的功能[]。年最高人民法院在审理中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行诉广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷一案中认为：海运提单的交付与提单项下货物的交付具有相同的法律后果，因受领提单的交付而对提单项下货物取得何种权利，要取决于其所依据的基础合同。可见，我国的司法实践中已经认可了海运提单的这种拟制交付功能，认为海运提单本身就等同于对提单项下记载货物的占有，提单的转让行为等同于提单项下记载货物物权的变动，至于产生何种物权变动，则需要依据基础合同的规定。
在明确海运提单物权凭证理论渊源后，我们在海运提单“相对所有权凭证说”的基础上，似乎可以将铁路提单解释为表征其记载项下货物的一种物权凭证，即，是证明其记载项下货物的物权，这种物权并不是在现有的物权体系之外产生一种新的物权，而是在遵守物权法定这一基本规则的基础上，在现有的物权体系中，将提单项下记载货物的物权投射到提单之上，使提单拥有与货物相同的物权，从而代替货物的占有、交付或者质押。
（二）铁路提单作为融资工具的理论争点
创设铁路提单制度不仅仅为了方便在途铁路运输货物的流转，降低运输成本，提高运输效益；也是为了将信用证结算方式引入到铁路运输中，降低卖方回收资金慢以及无法回收资金的风险；更多的还是为了实现买卖双方以在途货物为融资工具，解决融资难的问题。在实践中，海运提单是作为一种权利进行质押的，那么铁路提单是否也可以作为一种权利进行质押？
权利质押的实现必须要符合两个条件：（1）所质押的权利必须是财产性的权利。这种财产性权利包括了债权以及除动产、不动产所有权，不动产用益物权之外的所有物权；（2）这种财产性权利必须是依法可以转让的权利[]。从上文的论述中可知，铁路提单是代表其项下记载货物的一种物权凭证，是拟制货物占有、交付甚至质押的一种替代性权利。所以，提单本身就可以作为一种可转让的财产性权利，当铁路提单作为一种权利进行质押时，其效果就等同于提单项下记载货物的质押。
那么这种权利质押是否符合现行法律规范呢？《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第规定“提单”可以作为权利进行质押，但是法条并没有具体规定“提单”的具体范围。该条的规定是源自《物权法》条。如果依据《物权法》条的立法时间进行严格的字面解释的话，法条中的“提单”不包括铁路提单。并且，提单一词，通常的理解是特指“海运提单”。但在《民法典》体系中，似乎可以说“提单”是带有着包含铁路提单的可能性的。铁路提单于年被创设，在年国家发展改革委员会印发的《西部陆海新通道总体规划》中被官方正式承认，并且还提出了“完善国际铁路提单融资工程”的发展方向。铁路提单作为一种融资手段在《民法典》立法之前就已经应用于实践。所以从这一个角度讲，将铁路提单作为一种权利进行质押也可以说符合现行的法律规范。
三
铁路提单在实践中的面临的困境
在梳理好铁路提单制度的法律理论后，我们需要考虑铁路提单自年创设至今在具体的商业实践方面所面临的困境，只有找出理论构想与实践操作之间的具体差距后，我们才能在接下来的实践推广中采取相应的对策。
（一）与国际商事习惯的矛盾
铁路提单的创设并不是完全复刻海运提单制度与铁路运单制度，其在创设过程中考量了铁路运输制度的特殊性以及实践中对国际铁路运单的新要求，这也就导致了铁路提单制度与国际商事惯例的矛盾。
首先，在海运提单中，海运提单是由实际承运人签发的，但是在铁路提单中，铁路提单是由货运代理人签发的，而货运代理人只是契约承运人，运输中货物并不在货运代理人的控制之下。对提单项下记载货物负有谨慎保管的义务是海运提单签发人最基本的义务。但在铁路运输中，作为铁路提单签发人的货运代理人并不直接负责货物的运输，而是实际承运人铁路方承担谨慎保管货物的义务。由于国际铁路运输中需要途径多个国家，每个国家铁路都是独立的运输承运人，如何使谨慎保管货物的义务落实到位无疑是十分困难的。总而言之，这种方式不仅仅与海运提单惯例相违背，而且也使得国际铁路运输关系更为复杂。另外，实际承运人制度是海商法上的概念，在因“铁路提单”引发法律纠纷时，原告只能根据合同相对性原则进行追偿，而并不能直接向实际承运人要求赔偿或者将实际承运人与契约承运人作为共同被告。
其次，在以铁路运单为主的铁路运输中，由于铁路运单仅仅作为铁路运输合同成立的证明，本身不具备任何物权凭证的属性，是通过指定收货人，收货人仅凭相关身份文件就可以提取货物。但是在铁路提单参与的铁路运输中，契约承运人须见单放货，持单人可以凭单提货，这无疑与传统的铁路运输交易习惯相差甚远。而契约承运人能凭单交货的前提是其为铁路运单上的收货人。这种差异性一方面给推广铁路提单制度带来了阻力，另一方面契约承运人面临着由于并不能真正控货而带来的风险，这成为阻碍其开具铁路提单的原因。在“铁路提单第一案”中，见单放货（持单提货）的实践发生在国内的主体之间，所以铁路提单在此处的适用范围是狭窄的。这种单据的流转模式并没有给出在国际铁路运输中解决这种交易习惯矛盾的方案。
（二）信用证结算方式较难实现
目前所设计的铁路提单使用方法是“双轨制”，即在铁路运单之外，再叠加使用由货运代理人签发的铁路提单，具体操作如下：(1）银行、物流金融企业、进口商签订协议约定：货代签发的铁路提单是提货凭证；在信用证下使用铁路提单；进口商向银行申请开立使用铁路提单的跟单信用证；物流金融企业为此提供信用担保；进口商将铁路提单质押给物流金融企业作为反担保；(2）物流金融企业、进口商协议约定：进口商将铁路提单下的货物质押给物流金融企业作为反担保；(3）货代、物流金融企业、进口商协议约定：货代签发铁路提单；铁路提单是提货凭证；货代对铁路提单下货物质押进行监管；(4）有关各方约定：铁路承运人签发的铁路运单将货代记载为收货人[]。但这一方案在实践中广为推广还是有难度的，需要各方多个合同的衔接安排，需要进口商有这样的组织协调能力，也需要货运代理人具有充分的风险控制能力以及控货能力。由于实际控制货物的是铁路承运人，货运代理人承担的风险是比较大的。对于结算方式，我们在走访重庆当地的主要物流企业时发现，即便存在铁路提单的情况下，信用证结算方式很少被使用，更多的是采用电汇或者托收的方式。铁路提单的跟单信用证结算方式要被采用，需要相关主体与银行进行沟通，获得银行的接受。另外，从进口商的风险角度看，进口商需要面临持有提单但不能收到货物的风险，特别是在开具铁路提单的货代公司实力欠缺，偿债能力不够的情况下，进口商的权利有可能落空。即便是在“铁路提单第一案”中，进口商英飒（重庆）贸易有限公司（以下简称“英飒公司”）与出口方也是采用托收的结算方式，铁路提单没有参与到买卖双方跨国结算中，而仅仅依据英飒公司与物流金融公司之间的约定，就物流金融公司向英飒公司所欠代收行货款提供担保这一行为将铁路提单质押给物流金融服务公司做反担保。所以，铁路提单仅仅在国内英飒公司对物流金融公司的反担保行为上发挥了权利质押的作用。
在国际信用证结算方式中少不了他国银行的参与，铁路提单这一创新需要被他国银行认同。对于他国进口商而言，认同货运代理人开具的铁路提单的法律基础尚不存在，目前国内是通过合同约定的，那么在国际上通过合同约定的可行性又有多大呢？在缺少国际商业实践与国际共识的前提下，可以想见铁路提单制度创新是比较难以被其他国家所接受的。所以，如何就铁路提单这一制度创新形成国际共识，是推广这一制度面临的主要问题。
（三）铁路提单适用范围比较窄
目前铁路提单的适用在于我国部分进口商品贸易之中。不同于铁路运单，铁路提单是由货运代理人签发的，所以，是否签发铁路提单是货运代理人衡量货物价值以及进口方企业资质、经营状况等情况来决定的。并且货运代理人本身控货能力准确地说是跟踪货物的能力也是影响提单签发的重要因素。就“铁路提单第一案”中的物流公司，重庆中外运物流有限公司（以下简称“中外运公司”）来讲，中外运公司所开出铁路提单所涉及的业务大部分集中在整车进口行业，而且是集中在高端汽车的进口等高附加值的货物运输业务上，即货品本身具有不易损坏、容易保值且销售渠道成熟的特点。只有在承担较小的风险时才会开出铁路提单。除此之外，铁路提单制度的法律空白也是货运代理人在签发提单时会慎重考虑的风险。所以，在对业务的商业风险以及法律风险的双重考量下，铁路提单适用范围是十分狭小的。
在各方达成协议约定，选择了适用铁路提单的情形下，货运代理人面临一个较大的风险就是控货风险，在铁路运输过程中，货运代理人是无法直接控货的，货物是在铁路承运人的控制之下。铁路运输又与海洋运输不同，国际铁路运输往往会经过多个国家，会接受各个沿线国家不同规定的海关检查，有可能出现货物被沿线国家海关扣留的情况。一旦出现这种情况，作为铁路提单签发主体的货运代理人须向铁路提单持有人承担无法交付货物或按时交付货物的责任。所以，货运代理人是否可以确保出口商如实依照合同要求发货，是否可以确保货物按时到达等控货能力，影响着铁路提单的签发。在国际铁路运输过程中，还有可能出现货物在沿途国家被盗窃的情况，这些因素无疑增加了货运代理人所面临的风险。在“铁路提单第一案”中，货物没有出现上述风险，且在铁路运单上中外运公司是收货人，所以可以履行凭单交货的义务，但这并不意味着所有的货运代理人都这么幸运或者说具备这样的控货能力。该案件并没有给我们提供一个解决上述问题的方案。货运代理人面临的控货风险，货运代理人自身的控货能力无疑是影响铁路提单在实际中适用的重要因素。
除此之外，通过合同安排的结果是很难实现向第三方的单据转让。所以在实践中，铁路提单的适用范围目前来看还是相对比较窄的。
（四）铁路提单样式标准不统一
虽然首份铁路提单签发至今已经有近4年的时间，但是到目前为止关于铁路提单的样式如何依旧没有统一的规定。我们在走访重庆当地的主要物流企业时发现，物流企业使用的铁路提单由其自身依照海运提单制定，提单所记载的事项以及背面条款也是不一样的。在没有统一的制单标准的情况下，铁路提单在向国内国外推广时注定会困难重重。
四
促进铁路提单制度发展的建议
（一）加强国际合作，推动形成国际商业惯例
铁路提单制度的推广离不开各国之间的合作，从而共同推动商业惯例的形成，再形成法律规范。鉴于铁路提单是我国为了促进中欧班列贸易的便利化，提高运输效率提出的，那么中欧班列沿线国家之间是否就铁路提单达成共识显得十分重要。为了实现这一目的，理论上可以采取以下两种方案：第一，由于我国和沿线大部分国家都是《国际货协》的成员国，那么补充修改《国际货协》的部分条款，或者直接改变其中关于铁路运单的规定，或者增加关于铁路提单的规定，从而有了法律基础，但如此并不能够完全覆盖中欧班列沿线所有国家。第二，我国与中欧班列沿线国家就铁路运输单据凭证制定新的国际条约，就铁路运单物权化或者由铁路承运人开具铁路提单进行规定。此可以覆盖到中欧班列所有沿线国家，但需要的时间成本不可想象。其实，这两种理论上的方案要得以实现确实非常难。现行的国际铁路运输规则是历经百年整理完善，业已形成一套完整有效的专业运输规则，是《国际货协》和《国际货约》成员国认可的国际规则，不是想改就能改的。其难度之大可想而知。
知其不可而为之，是为勇也。大胆畅想：鉴于铁路提单制度主要适用于中欧班列，故与沿线国家之间达成共识，在这些国家之间设立新的铁路运输规则。虽然制定新的国际公约会消耗较大的成本，但是由于公约的参与方都是利益相关方，会比修订现行国际公约面临更少的阻力。在与中欧班列沿线国家达成新的公约之前，可以积极寻求与沿线国家企业之间的合作，通过私主体之间的协议实践这一制度。除此之外，应该促成沿线国家银行之间的合作，尽快落实国际信用证结算方式在铁路运输中的运用，从而使铁路提单的融资功能得到发挥。
当然，通过国际商业合作，推动铁路提单国际商业惯例的形成也至关重要。海运提单制度的形成离不开长期的海运实践，铁路提单的形成也应当建立在实践并形成商业惯例的基础上才有生命力。因此，通过国际商业合作，将铁路提单这一制度落实到铁路运输实践中去，在实践中形成较为统一的国际商业惯例，是将铁路提单制度上升为法律制度不可或缺的一环。
（二）制定统一的铁路提单样式
铁路单据的标准化是铁路提单制度实践发展中不可忽视的因素。在缺乏统一的制单标准的情况下，单据的不标准、内容要求的不规范、不统一无疑会减损铁路提单的权威性。年9月，由中国国际货运代理协会牵头制定的CIFA国际多式联运提单在哈尔滨、重庆、成都等试点试用，这是我国促进多式联运领域一体化、一单制服务水平重要举措，也是促进单据标准化的重要手段。虽然CIFA国际多式联运提单是否可以单独适用于铁路运输，作为铁路提单的替代品尚未有定论，但是这种制定统一样式单据的思维是值得肯定的，有利于规范铁路提单，增加铁路提单标准化程度，减少铁路提单对内、对外推广过程中的阻力。
（三）发挥司法判例的作用
鉴于目前铁路提单制度创设时间短，在商业实践中也没有形成统一的交易习惯，铁路提单功能的发挥更多的是依靠实践中当事人之间的约定。就目前而言，铁路提单制度依旧处于探索阶段，许多规定依旧需要在具体的商业实践中去不断完善。所以，短期内将这一制度上升到法律层面，用立法的方式将其固定下来是不现实的。对于这一领域的法律空白，我们可以借鉴海运领域成熟的法律制度，在意思自治不违背法律强制性规定以及公序良俗的基础上，尊重当事人之间的意思自治，尊重商业创新，借助司法判例的形式将成熟的商业实践确定下来，发挥司法判例引导规则、引导实践的功能，填补法律的空白。
参考文献
1、安蓓.中欧班列累计开行近4万列通达欧洲22个国家多个城市[EB/OL].(-06-12)[-7-01].
