中科医院专家微信 http://baidianfeng.39.net/qwzj/本文作者：德和衡商事争议解决-曾强、陈谊
疫情以来，许多企业受疫情影响收入不佳，不仅如此，企业每月还需要支出大笔资金维持企业的正常经营，其中每月的员工工资就是必不可少的一笔支出。因此，部分企业辞退部分员工，以达成“节流”、减少支出的目的，而“业绩不达标”或无法胜任工作是最常见的理由。长期以来，一些企业普遍推行业绩考核淘汰机制，企业里一些业绩不突出以或处于末位的员工会直接被辞退。那么企业这样做是否可行呢，笔者针对这一问题进行研究，希望可以对各企业有所帮助。
01企业不可直接辞退“业绩不达标”的员工
企业辞退“业绩不达标”的员工的法律依据是《劳动合同法》第四十条的规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”法律规定中的“不能胜任工作”是指员工不能按企业要求完成劳动合同中约定的任务，或者同工种、同岗位人员的工作量。但企业不得故意提高业绩标准，使得员工无法完成。
根据上述法律规定，员工不能胜任工作的，须经过企业培训或者调整工作岗位，若仍不能胜任工作的，企业方可与员工解除劳动合同。那么若员工不能胜任工作，企业并未对该员工进行培训或调整工作岗位而直接辞退该员工的，属于违法解除劳动合同。案例（）苏05民终号中龙某某为联鑫公司的业务员，因龙某某所责任的客户回款情况不佳，联鑫公司遂要求龙某某将工作重点调整至前期客户货款的回收，调整工作重点后，龙某某的业绩仍然不符合公司要求，于是联鑫公司与龙某某解除劳动合同，龙某某不服，向法院提起诉讼，法院驳回龙某某的诉讼请求。案例中，龙某某在因不能胜任工作而被公司调整工作重点后，仍不能胜任新调整的工作内容，公司因此与龙某某解除劳动合同属于公司行使无过失性辞退员工的权利，并不违反劳动合同的要求。
02企业的哪些行为存在违法解除劳动合同的风险
在实践中，企业不能以“业绩不达标”或不能胜任工作为理由随意辞退员工，且在辞退的过程中存在以下几种行为，均属于违法解除劳动合同的行为：
（一）企业无法证明员工“业绩不达标”或不能胜任工作
在实践中，企业需要有一整套合理的业绩考核标准，若企业只有业绩考核成绩表或业绩考核意见等证据，而缺乏与之互相印证的业绩考核依据以及无法证明该名员工的具体工作内容或者岗位职责、无法提供员工“业绩不达标”或不能胜任工作的客观事实，则无法证明该员工“业绩不达标”。而企业再以员工“业绩不达标”或不能胜任工作为由与其解除劳动合同的，属于违法解除劳动合同。在案例（）赣07民终号中朱某某在试用期内，长期请假，最长达一个月之久，且没有证据证明其请假是因为疾病、工伤，或者其他合理的理由，足以认定上诉人无法胜任工作。因此法院认定公司解除劳动合同不违反法律规定。
（二）企业未履行培训或调整工作岗位的义务
在实践中，若企业未对不能胜任工作的员工进行针对性的岗位培训或调整该员工的工作岗位而直接辞退该员工的，属于违法解除劳动合同。案例（）桂03民特78号中，银河公司与谢某某解除劳动合同的理由为“不胜任本职工作”，则按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项的规定，银河公司依此理由解除劳动合同，必须具备对谢某某“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”这一前置程序。银河公司未经前述前置程序即与谢某某解除劳动合同，属违法解除劳动合同。
（三）企业设定工作内容不合理
实践中，若公司对员工的工作内容或业绩标准的设定并不合理，即使在客观上员工不能达到业绩标准、造成无法胜任工作的结果，也不能认定员工“业绩不达标”或无法胜任工作。案例（）常民终字第号中，雀巢公司与朱某某签订的劳动合同及工作守则，均未对朱某某工作的绩效考核所要达到的标准作出明确界定，雀巢公司也未提供充分的证据证明朱某某不能胜任原工作岗位及调整后的工作岗位，或者不符合劳动合同要求或工作守则要求，。因此，雀巢公司以朱某某不能胜任工作为由单方解除劳动合同，违反劳动合同法第四十条第一款第（二）项的规定，属于违法解除劳动合同。
（四）企业调岗行为不合理
意思是指员工不能胜任工作，企业虽对其进行了调岗，但是针对该员工所调整的工作岗位不合理后，以该员工不能胜任工作为由解除劳动合同的，属于违法解除劳动合同。员工不能胜任工作，企业对其进行调整工作岗位的，所调整的岗位不能带有侮辱性，也不能存在严重不合理的情形（如调整后的工作岗位与原工作岗位完全没有关联性或降级幅度过大等）。
（五）企业与“受特殊保护”的员工解除劳动合同
根据《劳动合同法》第四十二条规定，员工符合以下情形的，企业不得以“不能胜任工作”、“业绩不达标”等理由与员工解除劳动合同：
1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；
5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
6、法律、行*法规规定的其他情形。
03企业如何避免违反解除劳动合同的风险
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条明确规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”企业以员工“不能胜任工作”、“业绩不达标”等理由与其解除劳动合同时，应当就员工“不能胜任工作”、“业绩不达标”等承担举证责任，未避免不必要的法律风险，企业应当做到以下几点：
（一）有明确的考核制度
企业可在其规章制度中或者与员工签订的劳动合同中明确规定相关的业绩及考核标准、相应的岗位的主要工作目标，也可专门起草一分经过工会或者全体员工通过关于业绩标准、相应的岗位的标准文件，确定员工的工作内容与职责。需要注意的是，企业规定的业绩标准等文件内容需要合法、合理、具体、明确。
（二）业绩考核应当合理、合法
企业对员工进行业绩考核时，应当采取主观+客观的考核方式，不能只依靠考核官的主观评价评定员工考核是否通过，还应当依据公司制定的相关考核标准进行客观的、可量化的考核，主客观相结合。完全主观打分的考核方式，在司法实践中是不被认可的。考核后，考核结果应当以书面形式告知员工，并且保留员工的考核单、确认单、告知单等相关证据。
（三）企业要做到合理调岗
对于多次考核不通过或者不能胜任工作的员工，企业要对其进行调岗的，应该做到：调岗前，企业要将书面的《调岗通知书》送达给员工；调岗时，应当结合员工原来的工作岗位、员工的工作经验及能力等因素对员工合理地调整工作岗位，所调整的岗位不能带有侮辱性，也不能存在严重不合理的情形，如调整后的工作岗位与原工作岗位完全没有关联性或降级幅度过大等；调岗后，企业应当合理设置考核期间，对调岗员工进行二次考核。
（四）要进行针对性的培训
员工“不能胜任工作”或“业绩不达标”的，若企业不对其进行调岗处理，而是选择对该员工进行培训的，应当对该员工进行针对性的、可提高其工作能力的培训，而不是只安排其进行适合所有员工的普通培训。培训后应当对员工进行二次考核，通过考核的应当结束培训回到原岗位，考核不通过的方可与其解除劳动合同工。
（五）支付足额的经济补偿金
员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，企业提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但是企业与员工解除劳动合同后，还应当按员工在企业工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向向员工支付足额的经济补偿金。员工工作年限为六个月以上不满一年的，按一年计算计算补偿金；不满六个月的，支付半个月补偿金。
04总结
员工不能胜任工作，企业并未对该员工进行培训或者调整工作岗位而直接辞退该员工的，属于违法解除劳动合同。企业应当依据《劳动合同法》的规定，以合法的途径与员工解除劳动合同，而不能直接以员工“业绩不达标”或无法胜任工作为由直接与员工解除劳动合同，避免不必要的法律风险。文章来源：德和衡商事争议解决
